[摘 要] 行政检察的宪法和法律依据在于宪法上法律监督机关地位以及人民检察院组织法中有关检察权范围的规定。法律监督与检察权的关系是目的与手段的关系。改革开放以来,检察机关的行政检察最初是指检察机关对行政审判活动的监督,监督方式主要是抗诉和检察建议。当前,行政诉讼抗诉制度已经较为完善,未来的研究应关注有关行政诉讼抗诉制度新规定的实施效果。行政公益诉讼制度建立以后,检察机关可以通过提起行政公益诉讼直接监督行政机关。行政公益诉讼是近些年的研究热点,未来的研究应当关注行政公益诉讼实践,以回应检察机关在行政公益诉讼中的地位问题。 

　　检察机关恢复重建至今四十周年。在过去的四十年里,我国法律规范体系不断完善,法学研究日益繁荣,有关行政检察的研究成果也十分丰富。本文是为纪念检察机关恢复重建四十周年而作。笔者主要考察检察机关的行政检察功能,即检察机关对行政诉讼和行政权的监督。① 

　　一、宪法与法律上的依据(略) 

　　二、法律监督与检察权的关系 

　　上文已经阐述了行政检察的宪法和法律依据,但是理论界对于如何理解法律监督机关和检察权的关系一直存在争议。对法律监督与检察权之间关系的理解有助于我们理解行政检察制度。因此,本文有讨论此问题的必要。

　　我国现行宪法第一百三十四条规定检察机关为国家的法律监督机关,但第一百三十六条又规定检察机关行使检察权。从宪法文本来看,宪法似乎有意将法律监督和检察权这两个概念区分开来。因为宪法上有关检察机关的规定与有关法院的规定颇为不同。宪法第一百二十八条规定法院为国家的审判机关,第一百三十一条规定法院行使审判权。如果“检察机关—法律监督机关—检察权”之逻辑链条与“法院—审判机关—审判权”一致,则检察权应解释为法律监督或法律监督权,或者将法律监督机关解释为检察机关。这种解释具有一定的合理性,但问题在于,如果检察机关和法律监督机关、检察权和法律监督权的含义一致,现行宪法为何要使用两个不同的词?对于如何理解法律监督机关和检察权的关系,理论界主要存在三种观点:第一种观点认为,法律监督是检察权的本质特征。检察权是检察机关通过起诉、抗诉、检察建议等方式对一切违法犯罪行为进行合法性监督的权力。③第二种观点认为,主要表现为公诉权的检察权在终结意义上属于行政权,检察权与法律监督权、法律监督机关之间并无特定联系。④第三种观点认为,检察机关是具体的专门的法律监督机关,检察权与法律监督之间是手段与目的的关系。检察权是法律监督的具体化,包括公诉权、诉讼监督权以及执行监督权。⑤笔者赞成第三种观点,检察机关是具体的专门的国家法律监督机关,法律监督和检察权之间的关系是目的和手段的关系。

　　从历史的角度来看,社会主义国家的法律监督理论源于列宁。十月革命胜利以后,地方主义和法制统一问题逐渐显现。为加强集中领导,维护法制统一,列宁提出设立检察机关对法律的遵守情况实施监督。⑥在列宁的法律监督理论中,法律监督在某种程度上就是检察权的目的。中华人民共和国成立后学习苏联设立检察机关,对国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律行使检察权。根据1954年宪法第八十一条第一款,法律监督也可以被视作检察权。1954年人民检察院组织法第三条、第四条将检察权细化为守法监督权、侦查权、公诉权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权、民事公益诉讼权。这七项权力是检察权实现法律监督的手段。

　　1979年人民检察院组织法最终取消了检察机关的“一般法律监督权”,并通过第五条重新规定了检察机关的职权。1979年人民检察院组织法第五条将检察权与侦查权、公诉权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权并列,而该法第一条又明确规定“人民检察院是国家的法律监督机关”,因此1979年人民检察院组织法似乎有缩小检察权的内涵之意,使得检察权的外延似乎小于法律监督机关的职权的外延。这似乎改变了1954年宪法和1954年人民检察院组织法的规定。在1954年,检察权与法律监督虽然是手段和目的的关系,但是检察权和法律监督机关的职权在外延上是一致的,侦查权、公诉权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权都属于检察权的范畴。1983年和1986年,全国人大常委会两次修改人民检察院组织法,但是都未改变第一条和第五条的内容。现行宪法同时使用法律监督机关和检察权这两个词,似乎表明制宪者有意区分这两个概念,认可缩小检察权范畴的做法。

　　从制宪者的原意来看,上述理解肯定是不妥当的。时任全国人大常委会宪法修改委员会副主任委员彭真在向全国人大报告宪法修改草案时阐明:我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力;同时在这个前提下,对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权,也都有明确的划分,使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。⑦

　　在此,行政权、审判权、检察权是并列的概念,可见检察权应理解为检察机关所行使的职权,检察权可以统领检察机关所行使的各项权力,不能将侦查监督权等职权排除在检察权的范围之外。检察机关与行政机关、审判机关也是并列的概念,报告中并未使用法律监督机关,但宪法规定的又是法律监督机关,因此可以认为检察机关与法律监督机关并无本质区别,宪法上使用法律监督机关一词只是强调检察权的目的。因此,在1982年宪法确立的体制下,1979年人民检察院组织法第一条和第五条并无限缩检察权内涵之意。1979年人民检察院组织法第五条第(一)项(对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权)意在强调检察机关对特定案件享有检察权,这里的检察权仍然包含侦查权、公诉权、审判监督权和执行监督权。2015年国家安全法制定以后,人民检察院组织法第五条第(一)项的内容实际上已经被国家安全法第六条废止。⑧2018年宪法修正案和监察法通过后,全国人大常委会已经启动人民检察院组织法的修改工作。在全国人大常委会公布的修订草案征求意见稿中,检察机关的法律监督机关地位再次得到确认,法律监督和检察权之间的目的与手段的关系明晰化,检察机关的职权中也删除了1979年人民检察院组织法第五条第(一)项的规定。⑨总之,检察权是检察机关行使宪法和法律赋予的权力的总称,检察权行使的目的是在个案中监督法律的实施,包括侦查权、逮捕权、公诉权、审判监督权、判决执行监督权、刑事执行监督权、提起公益诉讼的职权等。

　　三、通过抗诉进行检察监督 

　　虽然现行宪法明确规定检察机关为法律监督机关,但是检察机关通过抗诉监督行政审判活动始于1986年。从1986年下半年开始,最高人民检察院和一些地方检察机关着手对检察机关参与行政诉讼活动,以及实行行政诉讼法律监督进行调查研究,并选择了一些基层检察院进行了试点工作。⑩1989年行政诉讼法第六十四条规定了行政诉讼中的抗诉制度:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。”该条是人民检察院组织法第十八条第一款在行政诉讼制度中的具体化。人民检察院组织法第十八条第一款规定:“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,应当按照审判监督程序提出抗诉。”1990年,最高人民法院和最高人民检察院决定在广东、湖北开展行政诉讼法律监督的试点工作,抗诉制度是试点的主要内容。11由于试点效果较好,行政诉讼抗诉制度随后全面铺开。此后,最高人民法院和最高人民检察院或分别或联合制定许多有关抗诉的司法解释或司法解释性文件,其中近十件与行政诉讼中的抗诉有关。2014年、2017年全国人大常委会修改了行政诉讼法,现行行政诉讼法第九十三条取代了1989年行政诉讼法第六十四条的规定。根据其第九十三条的规定,最高人民检察院对各级法院的生效判决和裁定,上级检察院对下级法院的生效判决和裁定,发现有现行行政诉讼法第九十一条规定的情形或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应提出抗诉。同级检察院发现前述情形的只能向同级法院提出检察建议,或提请上级检察院向其同级法院提出抗诉。人民检察院组织法、行政诉讼法、相关司法解释及司法解释性文件共同构成了行政诉讼中抗诉制度运作的规范依据。

　　从2013年到2017年的五年时间里,检察机关对认为确有错误的民事行政生效裁判、调解书提出抗诉2万余件,法院已改判、调解、发回重审、和解撤诉1.2万件。12目前,笔者尚未查到行政诉讼抗诉案件总量的权威数据。笔者在“无讼案例”数据库中检索了有关行政诉讼抗诉的裁判文书,检索到2013年69件,2014年220件,2015年181件,2016年203件,2017年225件,合计898件。132013年7月1日,最高人民法院才开通中国裁判文书网,当年的裁判文书上网的数量有限。因此,2013年的数据与真实的数据相差可能较大。根据笔者检索所得之数据,行政诉讼抗诉案件的总量相对较少。但是必须承认,行政诉讼抗诉制度有助于监督法院依法审判行政案件和维护公民权益。

　　就检察机关对行政诉讼的法律监督而言,理论界早期关注的问题是检察机关监督行政诉讼的必要性以及制度的完善。142002年,党的十六大报告提出“推进司法体制改革”,2003年中央司法体制改革领导小组成立。在司法体制改革的背景下,学者们主要关注检察体制改革,检察权的配置,以及检察机关的法律监督机关之地位的实现等主题。15也有学者区分法律监督机关和检察权这两个概念,主张按照公诉机关的思路改革检察制度。16最近几年有关行政诉讼抗诉制度的研究热度有所降低。热度降低主要有两个方面的原因:一方面,最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,行政诉讼法的修改和司法解释的颁布完善了行政诉讼抗诉制度。另一方面,行政公益诉讼成为新的理论热点。就行政诉讼抗诉制度而言,未来应当以立法和司法解释中新规定的实施情况作为研究的重心,尤其是应结合个案作一些更为具体的分析,避免宏观的制度设计。

　　四、通过行政公益诉讼进行检察监督 

　　在现行行政检察制度下,除了对行政诉讼进行法律监督,检察机关还负有提起行政公益诉讼的职责。行政公益诉讼制度的建立与食品药品安全问题、生态环境问题以及国有资产保护问题有关,但是理论界很早就开始讨论行政公益诉讼制度了。17早期的讨论主要集中在行政公益诉讼制度的必要性以及原告资格问题。在原告资格的讨论中,有学者提出由公民、法人和其他组织作为原告提起行政公益诉讼。18但是,很快便有学者提出应当将行政公益诉讼的原告资格赋予检察机关,因为检察机关才是国家利益和社会公共利益的适格代表。19

　　2015年7月1日,全国人大常委会授权最高人民检察院在全国13个省(自治区、直辖市)开展公益诉讼试点工作,以生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域为限,试点期限为两年。2015年12月16日,山东省庆云县检察院提起全国首例行政公益诉讼,即山东省庆云县检察院诉庆云县环保部门不依法履行职责行政纠纷案。20该案成了2015年检察机关十大法律监督案例之一。但法院最早判决的行政公益诉讼案件是贵州省锦屏县检察院诉环保局怠于履职案。21在该案中,法院最终判决支持检察机关的起诉,责令环保局履行法定监管职责。法院判决后,锦屏县环保局认真整改,并责令相关污染企业停产整顿。为推动行政公益诉讼的发展,最高人民法院于2017年3月7日发布10起环境公益诉讼案件,其中有1起行政公益诉讼案件。222017年6月30日,最高人民检察院又公布了26起公益诉讼案件,其中18起为行政公益诉讼案件。232018年3月2日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了10起检察机关提起公益诉讼的典型案例,7起为行政公益诉讼案件。24

　　由于两年的试点工作取得了较好的效果,中央全面深化改革领导小组于2017年5月决定正式建立检察机关提起公益诉讼制度。2017年6月27日,全国人大常委会修改行政诉讼法,在第二十五条增加一款,规定“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”行政公益诉讼制度由此建立。

　　行政公益诉讼制度实行以后,一些理论问题暴露出来,例如,“检察机关提起公益诉讼的法律基础、职能定位以及检察机关在公益诉讼中的诉讼地位等问题。”25在行政公益诉讼制度建立以前,理论界在原告资格理论中已经讨论过这些问题。但是行政公益诉讼的实践经验表明,相关讨论仍然不足。行政公益诉讼实践中存在不少问题与检察机关参与公益诉讼的地位有关,例如行政公益诉讼制度存在受案范围过于狭窄、检察机关败诉后无须承担败诉后果、检察机关高胜诉率可能引发滥诉风险等问题。26当然,行政公益诉讼制度实行以后,理论界的讨论主要还是集中在行政公益诉讼实施中的问题与完善对策上。目前的行政公益诉讼案件主要集中在环境领域。理论界应当重点关注环境行政公益诉讼实践中存在的问题,例如检察机关提起环境行政公益诉讼遇到的举证责任分配问题。

　　五、结语(略) 

　　*北京大学法学院教授、博士生导师。

　　①1954年人民检察院组织法授权检察机关监督国务院各部委和地方国家机关,1979年人民检察院组织法取消了检察机关的此项权力。但是,有学者仍然主张行政检察同时包括对行政行为和行政审判行为的监督。参见周佑勇、汪艳:《论行政检察监督权》,载孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》(第三卷),法律出版社2001年版。也有学者建议将行政检察作为解决行政争议的第三条道路。参见解志勇:《行政检察:解决行政争议的第三条道路》,载《中国法学》2015年第1期。人民检察院组织法修订草案第二次审议稿第十六条第二款也规定:“人民检察院行使上述职权时,发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权的行为,应当督促其纠正。”修订草案第一次审议稿中并无此规定。 

　　②韩大元、刘松山:《论我国检察机关的宪法地位》,载《中国人民大学学报》2002年第5期。 

　　③参见谢鹏程:《论检察权的性质》,载《法学》2000年第2期。 

　　④参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。 

　　⑤引注同②。 

　　⑥参见石少侠:《列宁的法律监督思想与中国检察制度》,载《法制与社会发展》2003年第6期。 

　　⑦参见彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。 

　　⑧国家安全法第六条:国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。 

　　⑨人民检察院组织法修订草案第二次审议稿第二条第一款规定,检察机关为国家的法律监督机关,第二款规定检察机关行使检察权。第十六条:“人民检察院行使下列职权:(一)对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权;(二)对刑事案件进行审查,批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人;(三)对刑事案件进行审查,决定是否提起公诉,对决定提起公诉的案件支持公诉;(四)对刑事、民事、行政诉讼实行法律监督;(五)对刑事、民事、行政判决、裁定等生效法律文书的执行工作实行法律监督;(六)对监狱、看守所的执法活动实行法律监督;(七)依照法律规定提起公益诉讼;(八)法律规定的其他职权。人民检察院行使上述职权时,发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权的行为,应当督促其纠正。” 

　　⑩参见吴明童:《依法治国应扩展检察机关对民事、经济、行政诉讼的监督权》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》1998年第3期。 

　　11参见1990年最高人民法院、最高人民检察院《关于开展民事、经济、行政诉讼法律监督试点工作的通知》。 

　　12参见2018年最高人民检察院工作报告。 

　　13检索条件:全文检索关键词“抗诉机关”,案由“行政案由”。笔者试过检索其他关键词,也在“中国裁判文书网”等数据库中检索过,经过对比,本文检索方法所得之数据的误差相对较小。有关行政诉讼抗诉案件的真实数量以权威机关公布数量为准。检索时间:2018年7月31日。 

　　14相关文献包括但不限于:吴明童:《依法应扩展检察机关对民事、经济、行政诉讼的监督权》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》1998年第3期;杨立新:《民事行政诉讼检察监督与司法公正》,载《法学研究》2000年第4期;王洪宇:《行政检察监督方式的法律思考》,载《法学家》2000年第2期。 

　　15相关文献包括但不限于:孙谦:《中国的检察改革》,载《法学研究》2003年第6期;邱学强:《论检察体制改革》,载《中国法学》2003年第5期;王超:《论检察职能在民事、行政诉讼中的收缩与扩张》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期;朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。 

　　16引注同④。 

　　17较早的文献包括但不限于:王太高:《论行政公益诉讼》,载《法学研究》2005年第2期;蔡弘、梁远:《也论行政公益诉讼》,载《法学评论》2002年第3期;陈丽玲,诸葛 :《检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察》,载《行政法学研究》2005年第3期;张晓玲:《行政公益诉讼原告资格探讨》,载《法学评论》2005年第6期;黄学贤:《行政公益诉讼若干热点问题探讨》,载《法学》2005年第10期。 

　　18参见王太高:《论行政公益诉讼》,载《法学研究》2005年第2期,第53页。 

　　19参见陈丽玲、诸葛 :《检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察》,载《行政法学研究》2005年第3期。 

　　20检察机关首例行政公益诉讼:山东庆云县环保局不依法履职案,http://www.spp.gov.cn/zdgz/201611/t20161105_171739.shtml,最后访问时间:2018年8月2日。 

　　21贵州锦屏县检察院起诉环保局履职不力一审胜诉,http://china.cnr.cn/yaowen/20160115/t2016 

　　0115_521145035.shtml,最后访问时间:2018年8月2日。 

　　22最高法发布十起环境公益诉讼典型案例,www.pkulaw.cn/case/pal_a3ecfd5d734f711de60c9f6cd7 

　　ddfe940d45a427c81bdd88bdfb.html?keywords=%E5%85%AC%E7%9B%8A%E8%AF%89%E8%AE%BC&match=Exact,最后访问时间:2018年8月2日。 

　　23检察机关提起公益诉讼试点工作典型案例公布,http://www.chinanews.com/gn/2017/06-30/8265568.shtml,最后访问时间:2018年8月2日。 

　　24最高人民法院、最高人民检察院发布10起检察公益诉讼典型案例,http://www.chaoyang.jcy.gov.cn/art/2018/6/27/art_3079_12958.html,最后访问时间:2018年8月2日。 

　　25参见最高人民检察院《关于检察机关提起公益诉讼试点工作情况的中期报告》。 

　　26参见秦前红:《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》,载《政治与法律》2016年第11期。 

　　(摘自《人民检察》2018年第20期)